百宸研究 | 私募股权基金100问(七)

61. 基金有国资投资人，基金进行项目投资时是否需履行特殊国资交易程序?

基金投资项目时是否需履行特殊国资交易程序，可以从基金本身是否属于《企业国有资产交易监督管理办法》(“32号令”)下的国有企业(即基金是否属于国有基金)的两种情况进行分析[1]。

如基金不属于32号令项下的国有企业范围，则基金对外投资不需要遵守与国资相关的任何规定，即非国有基金对外投资项目时不需要履行国资交易相关的特殊交易程序。

如基金属于32号令项下的国有企业范围，则基金本身需遵守国有企业交易的所有相关规定，就对外投资可能涉及的特殊交易程序主要包括进场交易与资产评估。就进场交易而言，32号令规定，在国有企业转让持有的企业出资、国有企业增加注册资本、国有企业的重大资产转让行为时需要进行进场交易，而国有企业对外投资不属于以上任何情形，因此国有基金对外投资项目时不需要进行进场交易。就资产评估而言，《国有资产评估管理若干问题的规定》国有企业“收购非国有单位的资产”需要进行资产评估，司法实践中对该规定所指的资产收购是否包括股权收购存在争议[2]，但实践中大部分国有基金进行项目投资时并不以被投企业的资产评估价值作为估值依据，而是以企业市场价值进行估值，该等估值往往高于企业的净资产价值，甚至有的创业企业净资产为负但因未来发展被看好也能以较高的估值获得融资。

62. 基金的LP有外资，对基金投资领域有哪些影响?

中国境内目前能接受外资LP投资于基金的情况仅限于依据试点地区的合格境外有限合伙人设立的基金(“QFLP”)。QFLP除需要遵守《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》限制外，各试点地区还对当地设立的QFLP投资范围作出了特别限制规定。目前开展QFLP试点的地区包括：北京、上海、天津、深圳、珠海、广州、平潭、厦门、珠海、青岛、苏州、贵阳、重庆等， 其中QFLP设立较多的北京、上海、天津、深圳四地的当地政策对QFLP基金投资范围限制性规定如下：

地区试点政策规定的投资领域

北京QFLP不得从事以下业务：

(1) 在国家禁止外商投资的领域投资;

(2) 在二级市场进行股票和企业债券交易，但所投资企业上市后，外商投资股权投资企业所持股份不在此列;

(3) 从事期货等金融衍生品交易;

(4) 直接或间接投资于非自用不动产;

(5) 挪用非自有资金进行投资;

(6) 向他人提供贷款或担保;

(7) 法律、法规及基金设立文件禁止从事的其他事项

深圳(1) QFLP应当以《外商投资产业目录》为导向，直接投资于实业;

(2) 禁止以基金中的基金(FOF)模式设立外商投资股权投资管理企业;

(3) QFLP应当进行股权投资、不能直接投资于项目;

(4) QFLP禁止从事法律法规禁止的事项。

目前实务操作中，上海QFLP已突破上述文件规定的限制，在投资范围方面上海QFLP可投资优先股、定增、可转债、夹层、不良债务等领域[3]，使得上海成为允许投资范围最广的QFLP试点地区。

当然，QFLP与其他基金一样，也需要遵守基金文件(如合伙协议)中关于投资范围约定的限制。

63. 基金是否能以其控制的其他主体(SPV)进行投资?

基金进行项目投资时，可能基于税收筹划、特殊投资方案等原因不直接投资到被投资企业，而是由基金先投资到一个特别设立的特殊目的载体(“SPV”)，再由SPV投资到被投资企业。简单结构为：私募基金——SPV——标的公司。

监管层面，中基协目前允许私募基金通过SPV进行投资，但需要严格符合以下规定：

(1) 风险揭示。私募基金通过SPV进行投资的，管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露[4];

(2) 披露。在中基协私募投资基金信息披露备份系统中披露SPV的具体信息[5];

(3) 托管。私募基金通过SPV间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人[6];

(4) 备案。如SPV是合伙企业，则需要在中基协产品备案季度更新中穿透填报通过该SPV投资的项目份额，即完整披露私募基金——SPV——标的公司每一层的投资份额和股东/权益持有人。但如SPV本身也是在协会备案过的基金，则不需要再穿透填写。

约定层面，基金合同可能对基金能通过SPV进行投资进行约定，如无约定的则GP可以自行决定。

64. 基金可以向其关联方进行投资吗?

基金向关联方投资的常见情形是，基金投资于其GP管理或控制的其他基金已投资的项目。因此通常基金文件会对该等情况予以特殊约定，以避免GP进行关联交易损害基金和利益。基金文件原则上禁止基金向关联方进行投资，除非经过咨询委员会同意，同时可能作出一些例外规定，如该项投资中需有多个投资方，且本基金不是领投方等。

65. 基金能否向其他方提供共同投资机会?

向其他方提供共同投资机会的常见情形是基金向本基金的LP提供该等投资机会，使得LP获得了额外投资目标企业的机会。基金可以提供共同投资机会的对象及条件，取决议于基金合同的约定。

对LP而言，有权获得共同投资机会使得其可以借助基金管理人的渠道获得更多投资项目机会，因此部分LP在基金文件谈判时会特别强调该项权利，但GP为均衡各方利益，也会要求对共同投资进行一定限制，常见的限制性条款包括：将共同投资提供的对象限定在符合一定条件的LP(如，出资比例超过一定比例的LP，或有投资需求和投资决策能力的LP);同时会对提供共同投资机会的时机作出限制(如，只有在本基金的已投资额超过总认缴额的10%以后，才能向其他方提供共同投资机会);此外，如不是所有LP都享有共同投资机会，为避免其他无共同投资机会的LP质疑该等行为可能损害基金本身的投资利益，特殊LP的共同投资机会可能会通过补充协议的形式进行约定。

66. LP从基金获得共同投资机会后与基金进行共同投资需要缴纳管理费吗?

LP依据协议约定的共同投资条款获得共同投资机会(详见上述第65问)后是否需要缴纳管理费取决于基金文件的约定，该约定通常与LP进行共同投资的方式有关。LP进行共同投资有两种常见形式，一是LP直接向标的公司投资成为标的公司股东，该种方式的投资决策、投后管理均由LP单独负责，通常不需要向原基金的管理方缴纳管理费，此种方式适用于有一定投资决策及管理能力的LP;二是采用间接方式进行共同投资，由原基金的管理人或其关联方成立一个共同投资载体，将多个行使共同投资的LP汇集后再投资于标的公司，并由原管理人或其关联方负责投资决策和投后管理，通常采用该种形式后管理人或其关联方会收取一定管理费及绩效收益，金额比例一般低于原基金提取的比例。

67. 基金投资项目产生的费用由谁承担?

基金投资项目时，可能因对被投资企业进行法律、财务和业务等方面的尽职调查和投资文件起草、谈判等产生法律服务费、审计服务费等费用。

通常基金投资项目时会在投资意向书以及投资文件中与目标企业就该等费用的承担进行约定。常见约定为：投资成功后由目标企业在一定限额内承担双方费用，如果投资没有交割则双方各自负承担自己产生的费用。在特殊情形下，也存在约定即使投资成功，基金仍然需要承担自己产生的费用，或即使投资没有交割，目标公司也需要承担基金产生的费用的情形。此外，因投资事项有可能在投资文件最终签署前就中止，需要特别注意，应在投资意向书中约定费用承担事宜，并将其作为有约束力的条款。

在上述费用没有公司报销或承担的情况下，如果基金文件中没有对费用花销做出限制性规定，实质上相关费用由各合伙人按出资比例分担，因为基金承担费用后将影响各LP账户中可用于投资的金额。 为了最大限度将基金的出资用于项目投资，最大化投资利益，基金文件中通常会对基金承担投资相关费用作出限制性规定，如约定单一项目中承担的投资项目费用不能超过该项目投资金额的一定比例，且合计承担的项目投资相关费用不得超过基金总认缴规模的一定比例，如确有需要超额承担费用的情况需要经合伙人会议通过。

68. 创业投资基金作为上市企业股东，股权禁售期有什么优惠?

为落实《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》，证监会于2017年6月2日发布《发行监管问答——关于首发企业中创业投资基金股东的锁定期安排》，对创业投资基金作为发行人股东的股份限售期安排作出了区别于其他股东的特殊优惠，其要点如下：

创业投资基金股东

(非控股股东/非实际控制人)其他股东

(非控股股东/非实际控制人)控股股东/实际控制人

发行人有实际控制人自上市之日起一年内不得转让[7]自上市之日起36个月不内不得转让[8]

发行人无实际控制人对于非发行人第一大股东但位列合计持股51%以上股东范围，并且符合一定条件的创业投资基金股东，自发行人股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让发行人的股东按持股比例从高到低依次承诺其所持股份自上市之日起锁定36个月，直至锁定股份的总数不低于发行前股份总数的51%。/

中基协于同时发布《私募基金监管问答——关于首发企业中创业投资基金股东的认定标准》对能适用以上首发锁定期优惠的“符合一定条件的创业投资基金” 是指符合下列全部条件的创业投资基金：

(1) 创业投资基金首次投资该首发企业时[9]，该首发企业成立不满60个月。

(2) 创业投资基金首次投资该首发企业时，该首发企业同时符合以下条件：经企业所在地县级以上劳动和社会保障部门或社会保险基金管理单位核定，职工人数不超过500人;根据会计师事务所审计的年度合并会计报表，年销售额不超过2亿元、资产总额不超过2亿元[10]。

(3) 截至首发企业发行申请材料接收日，创业投资基金投资该企业已满36个月。

(4) 该基金已在中国证券投资基金业协会备案为“创业投资基金”。

(5) 该创业投资基金的基金管理人已在中国证券投资基金业协会登记，规范运作并成为中国证券投资基金业协会会员。

根据发行监管问答要求，创业投资基金管理人在确认创业投资基金符合上述条件后，可以向保荐机构提出书面申请，经保荐机构和发行人律师核查后认为符合上述标准的，由保荐机构向证监会发行审核部门提出书面申请。

此外，需要说明，以上为锁定期一般规定，如发行人股东是在临近发行前才成为发行人股东的(即，通常所说的“突击入股”)，根据2021年2月5日，中国证监会发布的《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》规定，在发行人提交发行申请前12个月内新增股东的，应当承诺所持新增股份自取得之日起36个月内不得转让。

69. 自然人LP从基金中获得的收益适用何种税率?

自然人LP从基金所得的股权转让收益和股息分红应当适用何种税率，一直存在争议。严格按个人所得税法规定，自然人LP从基金的所得属于经营所得需按最高35%的累计税率交税;在8号文(定义见下文)发布之前部分地方政府、园区、基金小镇等普遍将投资基金的自然人LP适用税率定为20%或更低的税率(如天津、上海、安徽等地)，但因为缺乏国家层面的统一规定，该等地方政策的稳定性不强，2018年国税总局的检查工作中认为地方优惠税率违反相关规定，要求适用35%累进税率，导致基金市场反映激烈，后国务院常务又通过会议决定的方式要求“保持地方已实施的创投基金税收支持政策稳定，由有关部门结合修订个人所得税法实施条例，按照不溯及既往、确保总体税负不增的原则，抓紧完善进一步支持创投基金发展的税收政策”。

财政部、税务总局、发展改革委、证监会2019年发布的《关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知》(“8号文”)对在自2019年1月1日起至2023年12月31日止的期间内投资基金自然人LP的适用税率作出了临时性的规定，将该问题进行了统一，即在发改委备案为合伙制创业投资企业的或在中基协备案为创业投资基金且规范运作的主体，其自然人合伙人获得的股权转让、股息分红收入可以在以下两种所得核算方式中选择其一缴纳个人所得税：

核算方式所得收入性质适用税率跨年结转与其他优惠抵扣

按单一投资基金核算股息红利所得、财产转让所得20%税率按一个纳税年度确认，余额小于零的，该基金年度股权转让所得按零计算且不能跨年结转。

按年度所得整体核算经营所得5%-35%的超额累进税率由创业投资基金/企业在次年3月31日前代扣代缴个人所得税。

如符合55号文要求的，自然人合伙人可以按照被转让项目对应投资额的70%抵扣其应从基金年度股权转让所得中分得的份额后再计算其应纳税额，当期不足抵扣的，不得向以后年度结转。

创业投资基金/企业如要适用“按单一投资基金核算”方式，需在中基协或发改委完成相应备案后的30日内向主管税务机关进行核算方式备案，未按规定备案的，视同选择按创投企业年度所得整体核算;同时，一旦选定核算方式后，3年内不得变更，满3年需要调整的，应当在满3年的次年1月31日前，重新向主管税务机关备案。

2023年12月31日后自然人LP将适用何种税率，还有待相关部门出台相关规定以厘清争议。

70. 基金可以要求被投企业提供哪些资料?

从法律规定角度来看，投资完成后，基金作为被投企业的股东，享有公司法赋予股东的信息权。在被投企业股改前(即有限责任公司)，根据《公司法》第33条的规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，在书面向公司提出请求的情况下股东可以要求查阅公司会计账簿。在被投企业股改后(即股份有限公司)，根据《公司法》第97条的规定，股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。根据《最高法关于适用公司法若干问题的规定(四)》第九条的规定“公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予支持”。

基金作为财务人，一般不深度参与被投企业的管理，信息权和检查权成为其了解、核查被投公司情况的重要渠道，因此除以上法律规定外，基金通常还要求被投企业在公司章程和股东协议中对上述信息权和检查权进行细化和补充，如要求被投企业主动提交年度、季度、月度的财务报告和运营报告，以及基金有权自行会委托第三方机构对被投企业进行审计，到公司现场查看并对公司管理层、员工进行访谈等。

备注：

[1] 基金是否属于32号令下的国有企业，需要结合基金的具体组织形式进行分析，具体而言：

如政府投资基金采用公司制形式，只要其政府出资比例符合如下32号令第四条规定，则可以认定其为国有企业：

(1) 政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司)，以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;

(2) 本条第(1)款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产(股)权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业;

(3) 本条第(1)、(2)款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业;

(4) 政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

如政府投资基金采用合伙制形式，在其满足上述32号令第四条规定的前提条件下是否被认定为国有企业，实践中存在争议。从32号令使用的“企业”这一表述，应当包括合伙企业，但实践中，部分地方监管部门可能认为有限合伙企业在对外投资时无需适用国资程序。根据相关报道，国务院国有资产监督管理委员会于2018年12月29日在官网的“互动交流”栏目提供回复：“《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令第32号)是针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙协议中的约定为依据。”并于2019年5月27日在官网的“互动交流”栏目提供回复：“《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令第32号)适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业，国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。”目前，国务院国有资产监督管理委员会的官网已无法看到这两份问答回复，但可作为实践中部分地区做法的参考依据。

[2] (2016)沪民申2578号认为，股权转让不属于《国有资产评估管理若干问题的规定》中规定的资产收购，不需要履行评估程序;(2017)湘07民终2156号认为，股权收购不属于应当进行资产评估的范畴;(2016)赣02民初11号认为，股权转收购属于《国有资产评估管理若干问题的规定》中规定的资产收购，应以资产评估作为收购的前置程序。

[3] 2020年4月27日，上海市地方金融监督管理局副局长李军在接受采访时介绍，上海已拓宽QFLP试点的范围，且QFLP试点目前有三个可行的模式(以下简称“模式”)，即：模式1：外资管理人管理美元基金的模式;模式2：外资管理人管理人民币基金的模式;模式3：内资管理人管理美元基金的模式。其中，模式1是QFLP试点的原有模式，而模式2和3是在模式1基础上扩展出的新模式。除了QFLP模式的扩展外，李军局长还提到上海支持试点企业由原来单一的股权投资，扩展到可投资优先股、定增、可转债、夹层、不良债务等领域。

[4] 中基协《私募投资基金备案须知(2019年12月)》第四条。

[5] 中基协《私募投资基金备案须知(2019年12月)》第九条。

[6] 中基协《私募投资基金备案须知(2019年12月)》第二十四条。

[7] 《公司法》第141条。

[8] 《深圳证券交易所股票上市规则》(2019年修订)、《上海证券交易所股票上市规则》(2019年修订)、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》(2020年修订)。

[9] 投资时点以创业投资基金投资后，被投企业取得工商部门核发的营业执照或工商核准变更登记通知书为准。

[10] 相关指标按投资时点之上一年末的数据进行认定。投资时点以第一次投资为准，后续对同一标的企业的投资均按初始时点确认。

来源：百宸律师事务所